書接上文：申惠文：《民法典》中行政權運行規范的解釋適用（上）

　　【作者】申惠文（鄭州大學法學院副教授，鄭州大學私法研究中心研究員）

　　【來源】北大法寶法學期刊庫《河北法學》2022年第3期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

　　三

　　民事法律行為與行政權關系的解釋適用

　　合同未經行政登記或者行政備案，并不影響合同的效力。未經行政審批的合同，是未生效的合同，但合同約定的報批義務條款是生效的。根據《民法典》第534條，由國務院制定《合同違法行為監督處理條例》，更能落實合同行政監管的目的。對于行政管制引起的“黑白合同”，法院要采用動態系統理論，運用利益衡量的方法，綜合予以判斷，必要時向行政主管部門提出司法建議。

　?。ㄒ唬┟袷路尚袨樾Яεc行政備案、行政審批

　　1.民事法律行為效力與行政備案

　　《民法典》第706條規定了租賃合同效力與行政備案的關系，吸收了《最高人民法院關于審理城鎮房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第4條的規定。從立法技術看，《民法典》只規定了租賃合同未備案的效力，而沒有規定其他合同，存在立法的漏洞?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款，對沒有辦理備案手續的商品房預售合同效力作出了規定。根據《民法典》第706條的類推解釋和《民法典》第153條第1款的目的解釋，土地承包經營權互換合同、土地經營權流轉合同、土地經營權再流轉合同等合同，沒有備案，也不影響其效力。

　　2.民事法律行為效力與行政審批

　　長期以來，理論很難解釋未批準合同的效力。從《民法典》第502條第2款看，未辦理批準等手續的合同，定性為未生效的合同，而不是無效的。報批義務條款以及相關條款，是已經生效的。從法律解釋上，該款中“違反該義務的責任”，是指“違反該義務的違約責任”。將合同的一部分視為有效，而合同整體還沒有生效，這具有方法論的重大意義。最高人民法院認為，當事人履行了報批義務，但行政主管機關沒有予以批準，此時合同也不是無效。這意味著合同嗣后履行不能，合同目的不能實現，當事人可以解除合同。

　?。ǘ┟袷路尚袨榕c行政監管

　　1.格式條款與行政監管

　　《民法典》第534條對市場監督管理和其他有關行政主管部門對合同的監管職責作出了原則規定。合同監管的手段，主要包括制定示范文本、格式條款強制備案、拒不修改時的警示公告、行政罰款等?！睹穹ǖ洹返?96條區分了格式條款的不成立與格式條款的無效，對格式條款的行政監管將會產生重大影響。目前監管的依據是國家工商行政管理總局2010年制定、年修改的《合同違法行為監督處理辦法》，法律位階不高，監管職責不夠明確。建議在此基礎上，結合《民法典》的新精神新規定，由國務院制定《合同違法行為監督處理條例》，明確規定除法律明確授權由行業主管部門實施規制的特殊行業外，其他行業的合同監管均應由市場監督管理部門負責。示范合同文本可以降低當事人達成共識的成本，即使該示范文本不被最終采用，也可起到為消費者提供了評價經營者格式條款的參照作用。政府要充分利用互聯網的優勢，積極推廣合同示范文本，事前預防合同違法行為的發生。

　　2.黑白合同與行政監管

　　《民法典·合同編》典型合同分編的很多條款，涉及行政權運行問題。如《民法典》第597條對禁止或者限制轉讓標的物的規定、第625條標的物回收義務的規定、第680條最高借款利率的規定、第683條保證人資格的規定、第791條建設工程禁止轉包和非法分包的規定和第950條技術合同反壟斷的規定等。建設工程合同在各類典型合同監管中，相對比較典型，因此本文重點予以關注。建設工程領域普遍存在著“黑白合同”的問題，由于產生原因不同，表現形式也是多樣的?！昂诎缀贤北举|上屬于民法理論中的通謀虛偽意思表示，存在行政監管和私法自由的沖突。民事司法裁判文書不宜采用具有行政監管色彩的“黑白合同”的表達，而是要根據《民法典》第146條“通謀虛偽意思表示”條款，采用“真假合同”的表達。界定是否對中標合同作出實質性變更時，不僅應考慮變更的范圍，還應考慮變更的幅度因素。作為國家治理的重要力量，法院要積極參與建設工程“黑白合同”的治理，要認同行政管制，但也要合理審查行政管制規定的效力。這要求法院根據《民法典》基本原則，采用動態系統理論，運用利益衡量的方法，綜合予以判斷。根據《民法典》第179條的規定，法院不能收繳非法所得或進行處罰，但應向政府有關部門提出司法建議。

　　四

　　民事責任與行政權關系的解釋適用

　　返還財產的民事責任與責令返還財產的行政責任，具有功能的一致性。懲罰性賠償的民事責任與行政罰款的行政責任，具有功能的相似性。在個人信息保護、高空拋物等問題上，行政責任比民事責任更能起到預防的功能。違反強制性國家標準的合同約定，是無效的。行政管制中的強制性規定，是認定侵權責任中過錯要件的依據，但不是唯一的參考。落實自然資源國家所有權的職責，可以在國有資產監管管理委員會之下設立國有自然資源資產監督管理委員會。行政機關民事訴權是行政權行使方式的重大創新，需要積極推動，不斷完善。

　?。ㄒ唬┟袷仑熑闻c行政責任

　　1.返還財產的民事責任與責令返還財產的行政責任

　　責令返還財產或改正違法行為的行政責任，能夠起到返還財產和賠償損失等民事責任的作用。如根據《民法典》第286條第3款和《物業管理條例》第63條，業主或者其他行為人拒不履行相關義務的，縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門可以責令限期改正，給予警告或罰款?！睹穹ǖ洹返?207條和1232條規定了產品責任的懲罰性賠償和污染環境、生態破壞的懲罰性賠償。這種懲罰性賠償與行政罰款、刑事罰款，具有功能的相似性，應當協調處理。

　　2.一對一的民事責任與一對多的行政責任

　　我國《民法典》最終沒有明確采納“個人信息權”的概念，這表明立法者意識到私權模式的局限?！睹穹ǖ洹返?038條第2款規定了個人信息保護中的行政權職責。通過行政責任方式，可以切實保護自然個人信息，彌補民事責任方式缺陷和不足。在大數據時代下，數據流動和個人信息保護難免發生沖突，既不能為了經濟發展犧牲個人信息安全，也不能對個人信息保護設置過高的標準，阻礙數據的合理流動。立法沒有將個人信息定性為一種新型權利，為平衡個人信息保護中的各種利益關系，提供了較為妥當的邏輯前提。畢竟個人信息的民事責任救濟模式，有其天然的優勢，也有天然的劣勢。民事責任救濟模式往往是事后救濟，往往是一對一的關系，一個侵權人對應一個受害人。實踐中，個人信息侵權往往是以一對多的關系或者多對多的關系，而且損害往往是無形的，具體數額很難量化，民事責任制度無法充分實現對個人信息的保護。因此現代社會，通過行政責任乃至刑事責任保護個人信息，具有相當的合理性。

　?。ǘ┟袷仑熑闻c行政監管

　　1.合同責任與行政監管

　　《民法典》第511條規定，質量要求不明確的，按照強制性國家標準履行。該條并沒有明確當事人約定的質量標準低于國家強制性標準的，應當如何處理。強制性國家標準是確保安全的最低標準，具有法律的強制性，司法裁判要落實行政監管的目標。如當事人約定的建設工程質量標準低于國家強制性標準的，該約定屬于無效的約定。造成質量缺陷的，要依法承擔修理或者返工、改建等責任，還要承擔相應的行政責任。從《民法典》第563條看，質量約定的標準低于國家強制性標準，導致合同目的不能實現，雙方可以解除合同。

　　2.侵權責任與行政監管

　　侵權責任規范與行政監管規范具有不同的目標和手段，前者更多是向后看的思維模式，主張以損害賠償為中心，而后者更多是向前看的思維模式，以預防性救濟措施為主。違反行政監管，要承擔行政責任，但不一定承擔侵權責任。侵權法中過錯的認定具有獨立性，可以參考行政管制中的強制性規定，但不能完全依賴。如違法建筑倒塌或其擱置物、懸掛物脫落、墜落造成損害賠償的，要綜合各種因素確定過錯，不能因為建筑物是違法，就要承擔全部責任。交通管制規范固然對過錯的認定發揮著重要作用，但不能把它作為認定責任的直接或者唯一根據。強制性標準僅是侵權責任注意義務的重要產生依據，侵權責任的承擔還要考慮因果關系。符合國家標準或地方標準，不承擔行政責任，但有時仍然要承擔侵權責任，因為一些特殊侵權適用無過錯責任。在沒有行政管制標準的情況下，法院要根據日常生活經驗予以判斷。

　?。ㄈ┟袷仑熑闻c行政機關的民事職責、行政機關民事訴權

　　1.民事責任與行政機關的民事職責

　　行政權的科學配置對于國家所有權的行使，具有重大的意義。國務院如何代表國家，由國務院哪個部門具體負責，地方政府及其相關部門能否行使國家所有權，是實踐中和理論沒有較好解決的問題?！睹穹ǖ洹防^續規定由國務院代表國家行使所有權，而實踐中國有資產并非完全是由國務院、地方各級人民政府在享有和行使國家財產所有權。從解釋論上，可以根據委托理論，承認所有權的政府分級行使，解決法律規范與現實的沖突。從理論上，有兩種改革模式。一是設立獨立的國有自然資源所有者權益部門，與承擔行政職責的國務院自然資源部相區分。二是擴大國資委的職責，涵蓋國有自然資源所有者權益監管管理。從大部制改革路徑看，功能相同或相近的政府部門應當合并。因此，改革國資委的職責，擴大國資委的權限，是比較理想的選擇?？紤]到改革的難度，目前也可以考慮組建與國有資產監管管理委員會相并列的國有自然資源資產監督管理委員會。國有自然資源資產監督管理委員會與自然資源部不同，前者是國家自然資源所有權的行使主體，后者是對自然資源管理的行政機關，包括對國有自然資源的管理和對集體自然資源的管理。

　　年1月1日實施修改后的《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條，整體上將國有土地使用權出讓合同定性為民事合同?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理行政協議案件若干問題的規定》（法釋〔〕17號）第1條和第2條規定了行政協議的內涵和外延，但沒有明確將國有建設用地出讓合同認定為行政協議。有法院認為，土地出讓行為是土地行政主管部門履行土地管理行政職權，雙方法律地位不平等，應定性為行政合同。而有法院認為，國土資源局代表政府對土地使用權進行處分，其與合同相對方是平等法律主體，屬于民事受案范圍。本文認為，要區分行政機關的民事職責和行政機關的行政職責。國家既是公權力的主體，又是所有權的主體。國家所有權是通過行政機關行使的，而行政機關又具有行政管理的職責。民事調整和行政處理并存，是國有建設用地使用權出讓合同糾紛的重要特征。從法律解釋看，國有建設用地出讓合同從本質上屬于平等主體之間的法律關系，屬于民事合同。自然資源管理部門因行使行政優益權而對出讓合同行使單方解除權，屬于特殊規定，在民事合同的框架下同樣可以解決。

　　根據《民法典》第318條、第547條和第1160條等規定，國家在一定條件下，可以取得遺失物、提存物、遺產等財產的所有權。這是國家所有權取得的一種方式，具有民法的意義，也具有行政法意義。由政府哪個部門具體負責，需要進一步探討。實踐中，有地方是交給了財政部門，由財政部門予以處理。

　　2.民事責任與行政機關民事訴權

　　《民法典》明確民政部門、法人主管機關和環境保護部門等，具有相應的民事訴權。根據《民法典》第24條、第31條、第34條、第36條等，民政部門的民事訴權包括向法院申請認定成年人民事行為能力、向法院申請撤銷監護人資格，向法院申請宣告自然人失蹤、變更財產代管人、撤銷失蹤宣告、宣告死亡、撤銷死亡宣告等。根據《民法典》第70條和第94條等，法人主管機關可以向法院申請指定法人清算組成員，捐助法人主管機關可以向法院請求撤銷捐助法人決議。根據《民法典》第1234條，環境保護部門有權提起生態保護民事公益訴訟?！睹穹ǖ洹沸姓C關民事訴權條款，具有深層次的立法理由，落實好實現好，將產生良好的社會效果。從法律解釋的空間看，應當賦予格式合同監管部門、食品藥品的行政主管部門、個人信息保護的行政主管機關等有關機關的民事訴權。這是國家治理體系和治理能力現代化的需要，是充分發揮民事公益訴訟功能的需要。需要指出的是，行政機關提起民事公益訴訟的職責，與行政機關依法進行行政處罰的職責，要進行合理的分工，避免出現制度的缺位與制度的越位。年8月通過的《個人信息保護法》第70條刪除了個人信息保護部門對侵犯眾人個人信息行為的民事訴權。該條從立法政策看，過于保守。符合要求的社會組織和檢察院提起民事公益訴訟，具有合理性和正當性。政府主管部門同樣有提起民事公益訴訟的制度需求，要敢于探索，敢于嘗試。

　　五

　　《民法典》行政權運行規范的理論反思

　　為了更好地保障民事主體權益，穩定民事法律秩序，需要在某些領域引入行政公權力，這充分展現了社會治理是公法與私法共同參與的。要樹立整體主義法治觀，樹立整體主義治理觀，運用憲法思維，妥當處理《民法典》中的行政權運行規范。民法學者應當與行政法學者一道，參照民法調整的領域，以民事權利的保護為中心，構建人格行政法、家庭行政法、組織行政法、財產行政法、契約行政法、損害救濟行政法的行政法學體系。

　?。ㄒ唬┮獦淞⒄w主義法治觀和整體主義治理觀

　　1.整體主義法治觀

　　要科學對待《民法典》中行政權運行規范，科學對待《民法典》對行政法的影響，這是整體主義法治觀的基本要求?！睹穹ǖ洹放c《行政處罰法》規定的民事責任優先等制度并未落地，建立健全行政處罰附帶民事糾紛解決機制，符合整體主義治理理念，有利于統一法律秩序。私法自治與行政管制的界限，不是由民法確定，也不是由行政法確定，而是由憲法確定。民法與行政法的關系，并不是一成不變的，而是多元的，受制于特定時代的社會背景，受制于特定國家的憲法體制。要更多從民事權利保護的角度，運用憲法思維，分析和評價《民法典》中的行政權運行規范條款，確保立法初心得到實現。

　　2.整體主義治理觀

　　要樹立整體主義治理觀，從國家治理現代化的視角審視《民法典》中行政權運行規范的解釋與適用?！睹穹ǖ洹肥侵袊厣鐣髁x制度定型的重要標志，塑造了中國特色社會主義的國家觀。一方面國家要消極不作為，充分尊重市場、尊重私人生活，另一方面國家要積極作為，承擔弱勢群體保護、市場監管、宏觀調控的職責。民法治理是國家治理的重要一環，要更多考慮財產法的公共性、契約法的強制性、侵權法的規制性、人格法的基礎性和家庭法的倫理性，更多闡釋民法典中的國家法理?！睹穹ǖ洹返?85條第2款和第286條第1款對物業服務企業執行疫情防控等應急處置措施，作出了原則規定。這些條款并沒有明確的法律責任，具體適用還要引致《行政強制法》等相關條款。然而，《民法典》對此予以原則規定，有利于民眾形成比較合理的民事權利觀念，避免過分強調權利行使的自由，乃至濫用民事權利，從而損害社會公共利益。

　?。ǘ┬姓嗟牟蛔鳛榕c作為

　　1.有限政府觀念

　　要樹立有限政府的觀念，要用《民法典》權利保護觀念，強化對行政機關職權法定的理解?！睹穹ǖ洹返?條“任何組織或者個人不得侵犯”中的“任何組織”，包括行政機關?！睹穹ǖ洹返?11條、第207條、第242條、第243條、第258條等條款，共采用了23次“任何組織或者個人”的表達，規定了不得侵犯國有財產、集體財產、個人財產的義務，規定了不得侵害他人生命權、身體權、健康權的義務，規定了不得非法剝奪他人的榮譽稱號、不得侵害他人的隱私權等義務。這些義務不僅是民事主體的義務，也是行政機關的義務。民事權利保障與行政機關職權法定，是一個事物的兩個方面。行政機關不能只盯著行政法，還需要用民法典來照鏡子?！睹穹ǖ洹芬幎ǖ拿袷聶嘁媸情_放的，要通過強化民事權利保護意識，來強化對行政機關職權法定的理解。

　　2.責任政府觀念

　　要樹立責任政府觀念，要積極發揮行政權的應有職責，推動民法典的全面實施。首先要充分行政立法的作用，進一步完善民事法律體系?！睹穹ǖ洹肥褂昧?5次“行政法規”、1次“規章”、10次“國家規定”、163次“依法”、42次“合法”、8次“違法”和45次“非法”等。針對《民法典》的引致條款，要及時修改或制定相關的行政法規、部門規章和地方規章等，細化民事權利的具體權能和行使邊界。其次，要充分發揮行政備案、行政登記、行政許可、行政處罰、行政征收等具體行政行為的作用，促進民事關系和諧有序。如《民法典》賦予市場監督管理和其他有關行政主管部門對合同監管的職責，賦予民政部門對收養登記條件審查的職責，賦予行政機關提起環境民事公益訴訟的職責等，均具有重要的實踐意義。行政機關要在該作為的領域主動擔當，在市場領域，在人格保護領域，在婚姻家庭領域，均要敢于監管、敢于作為。

　?。ㄈ┬姓▽W體系的邏輯重組

　　1.民事權益的目的性

　　從行政理念看，《民法典》規定的人身權益和財產權益，具有目的性和終極性，是行政法治的基礎，也是國家治理的基礎?！睹穹ǖ洹芬幎ǖ钠降仍瓌t、自治原則、人文原則、誠信原則、綠色原則，不僅要貫徹整個私法，還要貫徹到公法領域，支撐起法治建設的價值基礎。行政法所保障的公共利益本身并不是目的，最終還是為了保障《民法典》所規定的民事權益?！睹穹ǖ洹芬幎ǖ淖匀蝗酥贫仁钦畬θ丝诠芾淼幕A，規定的法人制度是政府對各種組織管理的基礎，規定的物權制度是政府對各類財產管理的基礎，規定的合同制度是政府進行合同監管的基礎?！睹穹ǖ洹吩敿氁幎嗣袷聶嗬娜〉?、行使和救濟，對完善、優化行政權的配置，都具有重要的實踐意義。因此，學術界要為行政權的行使提供民法的解釋路徑，為政府機構改革提供民法制度需求的樣本。

　　2.民法學體系的輻射功能

　　按照內容，行政法包括行政許可法、行政處罰法、行政強制法、行政復議法、行政訴訟法等。以行政法的作用為標準，行政法包括行政組織法、行政行為法和監督行政法。以行政法調整對象的范圍為標準，行政法包括一般行政法和特殊行政法。一般行政法包括行政組織法、國家公務員法、行政行為法、行政程序法、行政監督法和行政救濟法等。特殊行政法包括經濟行政法、軍事行政法、教育行政法、公安行政法、民政行政法、衛生行政法等。這些分類屬于主流的行政法學分類，具有明顯的理論優勢。任何制度模型都存在盲區，這種主流的行政法學體系并沒有較好解決民行交叉問題。這就需要參照民法學體系，構建民事權利保護為中心的行政法學體系。按照調整的內容，民法包括人格法、家庭法、組織法、財產法、契約法和損害賠償法。據此，根據民法的框架結構，可以嘗試構建人格行政法、家庭行政法、組織行政法、財產行政法、契約行政法、損害救濟行政法的行政法學體系。要從民法的角度建構行政法學體系，從行政法的角度審視民事權利保護的缺陷和不足。目前婚姻登記機關只登記結婚或離婚，而不登記夫妻財產約定協議，導致該類協議如何公示，成為實踐中的疑難問題。這是民法與行政法的交叉問題，需要學術界共同努力。民法學者應當與行政法學者一道，嘗試構建新的行政法學體系，將會更好解決私法自治與行政監管的邊界，將為妥當解決民行交叉問題提供強有力的理論支撐。

　　結語

　　《民法典》中行政權運行規范條款，并不是可有可無的存在，更不是私法的越位。不宜輕易否認《民法典》文本中每個字每個詞，要科學詮釋立法文本的形成過程?！睹穹ǖ洹肥橇暯椒ㄖ嗡枷氲闹匾d體，是習近平治國理政思想的表達。習近平總書記指出，各級政府要以保證民法典有效實施為重要抓手推進法治政府建設，把民法典作為行政決策、行政管理、行政監督的重要標尺。該論斷精準界定了民法典與行政權的關系，具有長期的重大指導意義。法治一體建設戰略的推進，應當以法治效力領域的三個層面為基點，對法治“一體三面”：法治國家、法治政府、法治社會進行邏輯關聯的解構?！睹穹ǖ洹肥侵螄舶畹幕A性法律，是社會治理的基礎，是國家治理的基礎，是依法行政的重要支撐?！睹穹ǖ洹分行姓噙\行規范條款，是觀察、思考、評價《民法典》與行政權關系的重要窗口，是溝通民法與行政法的重要橋梁，需要科學對待。行政權要遵守《民法典》，不得隨意侵犯人民群眾享有的合法民事權益。同時，行政權要依法履行職責，保障民事權利不受他人的不法侵害，保障民事權利能夠得到及時有效的保護和救濟。學術界要為行政權的權限和行使提供民法的解釋路徑，要更多運用民法思維去詮釋和解決行政問題。

　　

　　《河北法學》是法學專業學術期刊，1983年8月創刊，國內外公開發行，月刊，大16開本，內文200頁，期定價18元。由中共河北省委政法委主管，河北政法職業學院、河北省法學會主辦。本刊為“中文核心期刊”、“CSSCI擴展版來源期刊”、中國人文社會科學核心期刊?！逗颖狈▽W》讀者對象為法學研究人員、政法院校師生及立法與司法實踐工作者。目前所設置的欄目有：專論，名家論壇，青年法學家，熱點問題透視，博士生園地，司法實踐等。

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